A substância económica dos factos tributários: As normas anti abuso e os limites da licitude do planeamento fiscal.

Abstract

A autonomia privada é o princípio da conformação autónoma das relações jurídicas por parte do individuo segundo a sua vontade e decorre do princípio geral da autodeterminação do Homem. Se é verdade que a vontade dos particulares é totalmente irrelevante para o efeito do nascimento da obrigação do imposto – pelo que os atos jurídicos têm sob esta perspetiva um mero significado factual –, tal não quer dizer que essa vontade seja irrelevante para a própria identificação e determinação do facto tributário e dos seus efeitos. O Estado fiscal reconhece a livre conformação fiscal dos indivíduos que se traduz na liberdade destes planificarem a sua vida económica sem consideração das necessidades financeiras do Estado e para atuarem de molde a obter o melhor planeamento fiscal. Nesta conformidade tanto os indivíduos como as empresas podem designadamente, verter a sua ação económica em atos jurídicos e atos não jurídicos de acordo com a sua autonomia privada, guiando-se mesmo por critérios de elisão, tax avoidance ou de aforro fiscal. Desde que, por uma tal via, não violem leis fiscais, nem se abuse da (liberdade de) configuração jurídica dos factos tributários, provocando evasão fiscal ou fuga aos impostos através de puras manobras ou disfarces jurídicos da realidade económica. Ocupar-nos-emos, pois, dos limites à liberdade negocial que se situam, veremos, no respetivo abuso e procuraremos chamar a atenção para os perigos que resultam da forma como a Lei Geral Tributária adere ao princípio da consideração do fim económico do facto tributário, que prevalece sobre a forma adotada pelas partes para efeitos de tributação, contendendo diretamente com o princípio nullum tributum sine lege certa et stricta.

The principle of private autonomy is a result of the will theory in contracts, and emanates directly from the most basic principle of Human freedom. It is true that the obligations are born ex lege; however there is always some intervention of the human will. The tax payer can in fact choose the way he wants to conduct his business – or if he wants to conduct it at all - , and such choice may take into account tax considerations. Therefore, the law recognizes that the individual is free to elect between two or more possible legal configurations despite of tax considerations, that is, even if the one he prefers means paying less tax. Arguably, the option can be dictated by the fact that is it is a measure of paying less tax, provided it is not a mere subterfuge or a tax avoidance fraudulent scheme. We will occupy ourselves with the limits of this freedom, as well as focusing on the dangers posed by the substance over form theory, and its articulation with the nullum tributum sine lege certa et stricta principle.